TUSD e TUST integram base de cálculo do ICMS sobre energia, define STJ

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre ou cativo.

O julgamento tem efeito sobre as decisões de processos semelhantes em análise nos tribunais de todo o país, que estavam suspensas aguardando a decisão do STJ. Até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes, sem a inclusão das tarifas na base de cálculo.

Decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia com a não inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS têm efeitos até o dia 27 de março de 2017. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação da decisão do STJ.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, ou seja, definitivas, o STJ considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.

Etapas de fornecimento de energia constituem sistema interdependente

O relator do processo foi o ministro Herman Benjamin, segundo o qual o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação.

Por outro lado, o ministro lembrou que, após a edição da Lei Complementar 194/2022, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incidia ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Esse dispositivo, contudo, teve eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de decisão liminar na ADI 7195.

No contexto do sistema energético, apontou o relator, as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia.

O ministro adicionou que a jurisprudência costumava considerar que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente consumida.

Esse entendimento, contudo, foi modificado quando a Primeira Turma estabeleceu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, considerando a relação indissociável de suas etapas, de forma que o custo de cada uma delas – incluindo a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.

Encargos intermediários só poderiam ser retirados do ICMS, segundo essa interpretação, se o consumidor comprasse diretamente das usinas.

“Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público”, disse o ministro.

Para o relator, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.